<h3>Перспективы распространения энергетического законодательства ЕС на трансграничные газопроводы.</h3>

Основная цель инициатив Комиссии состоит в распространении энергетического законодательства ЕС (и сопутствующих правоприменительных полномочий Евросоюза) на трансграничные газопроводы, связывающие ЕС с третьими странами.

Возможными способами такого распространения норм ЕС являются заключение Евросоюзом с третьими странами международных соглашений по конкретным трансграничным газопроводным проектам либо изменение действующего энергетического законодательства ЕС. Для реализации первого — договорного — варианта требуется общее согласие государств — членов ЕС на заключение специального, касающегося конкретного проекта, международного соглашения, а также, что не менее важно, согласие соответствующей третьей страны.

Попытка применить такой вариант для регулирования «Северного потока — 2» провалилась из-за отсутствия требуемого согласия как внутри ЕС, так и со стороны России. Кроме того, не была доказана необходимость и пропорциональность международного соглашения для его декларируемой цели — обеспечения надежности энергетических поставок. Поэтому в настоящее время Комиссия идет по второму пути: продвигает инициативу изменения действующего энергетического законодательства ЕС с тем, чтобы распространить его на все газопроводы из третьих стран.

Такие изменения, даже если их географический охват формально ограничился бы территорией ЕС, в реальности оказали бы экстерриториальное воздействие на морские трансграничные газопроводы. Это вызвано тем, что морские трансграничные газопроводы являются юридически едиными и неделимыми объектами, и применение норм ЕС к их отдельным, расположенным в пределах территории Евросоюза участкам, оказывало бы воздействие также на объекты и лица, находящиеся за границами ЕС. В этом состоит отличие от сухопутных трансграничных газопроводов, которые зачастую представляют собой сегментированные в юридическом смысле объекты, участки которых, располагающиеся на территориях различных государств, находятся в собственности / управлении различных субъектов и подчиняются различным законодательствам соответствующих принимающих государств. Так, экстерриториальное действие норм ЕС проявилось бы в обязанности операторов трансграничных газопроводов, учрежденных в третьих странах, подчиниться требованиям ЕС о разъединении и сертификации, несмотря на то, что основная часть эксплуатируемой ими инфраструктуры расположена за пределами территории ЕС.

Экстерриториальное распространение норм энергетического законодательства ЕС на трансграничные морские трубопроводы привело бы к конфликту законов ЕС и третьих стран или, по меньшей мере, к конфликту их юрисдикций.

Средства устранения соответствующего конфликта, по замыслу Комиссии, различаются в зависимости от того, являются ли трансграничные газопроводы существующими или новыми.

Для существующих трансграничных газопроводов государства — члены ЕС могут по своему усмотрению выдать индивидуаль ные освобождения от применения норм ЕС, то есть конфликт может потенциально быть разрешен «в пользу» юрисдикции третьей страны.

Для новых трансграничных газопроводов конфликт может быть устранен либо через выдачу индивидуальных изъятий, параметры которых определяются Комиссией, либо через заключение ЕС с третьими странами соответствующих международных соглашений, отражающих «ключевые принципы энергетического законодательства ЕС». При этом второй вариант является единственным юридически возможным для тех проектов, которые находятся в активной инвестиционной фазе.

Следовательно, справедливо будет утверждать, что применительно к новым трансграничным газопроводам Комиссия допускает разрешение конфликта юрисдикций исключительно на «условиях ЕС».

Политические мотивы, лежащие в основе желания Комиссии получить такой рычаг регулятивного воздействия на третьи страны, хорошо известны. Не имея юридической возможности предотвратить строительство «политически неугодных» ей газопроводных проектов, Комиссия хочет, по меньшей мере, получить возможность влиять на определение условий их эксплуатации и «выторговывать» у третьих стран уступки по различным вопросам торгового и инвестиционного сотрудничества. Например, применительно к энергетическому сотрудничеству с Россией Комиссия неоднократно заявляла о желательности отмены экспортной монополии на трубопроводный газ и расширения доступа инвестиций ЕС к российскому сектору производства природных ресурсов [1], а начиная с 2014 года настаивает также на долгосрочном сохранении транзита российского газа через территорию Украины [2].

Идея «увязки» взаимных условий инвестирования прямо отражена и в пункте 22 преамбулы Третьей газовой директивы ЕС, описывающей критерии, которые следует принимать во внимание при сертификации на территории ЕС операторов газотранспортных систем, принадлежащих иностранцам. В этом положении указано, что надежность поставок энергии в ЕС (условие сертификации) «требует… оценки отношения как к внутренней, так и внешней торговле и инвестированию в энергетическую отрасль в… третьей стране…», и далее говорится, что «Комиссии следует представить рекомендации для обсуждения положений соответствующих соглашений с третьими странами, касающихся надежности поставок энергии в ЕС».

Кроме того, в случае реализации законодательной инициативы Комиссии к Евросоюзу перейдет исключительная компетенция по заключению международных соглашений о трансграничных газопроводах, а значит, такие соглашения перестанут быть «смешанными», их стороной станет единолично ЕС, а для их заключения станет достаточно заручиться квалифицированным большинством голосов в Совете ЕС.

Таким образом, законодательная инициатива Комиссии направлена на значительное расширение компетенции Евросоюза в сфере внешней энергетической политики и усиление его переговорной позиции в отношениях с третьими странами.

Практическая реализуемость этой инициативы, равно как в случае реализации ее юридическая устойчивость (то есть способность быть успешно защищенной в судебных инстанциях), сталкивается с рядом значимых проблем политического и правового характера, на некоторые из которых было обращено внимание в заключении юридической службы Совета ЕС, рассмотренном выше, а также в научной литературе [3].

Ниже представлен обобщенный и дополненный перечень основных проблем, связанных с возможным распространением энергетического законодательства ЕС на трансграничные газопроводы.

Распространение энергетического законодательства ЕС на трансграничные газопроводы не является необходимой мерой.

ЕС, являясь международной организацией с ограниченной, целевой и делегированной компетенцией, обязан руководствоваться в своей законодательной деятельности рядом принципов, которые жестко его ограничивают. В их число входят принципы передачи полномочий, субсидиарности и пропорциональности.

Действие этих принципов означает, что для принятия законодательного акта в сфере энергетики Евросоюз должен доказать, что эта мера, во-первых, необходима для достижения целей энергетической политики ЕС (принцип передачи полномочий), во-вторых, что ее более эффективно реализовывать на уровне ЕС (принцип субсидиарности), в-третьих, что она соразмерна соответствующим целям (принцип пропорциональности). При этом порог доказывания весьма высок: Евросоюзу следует представить убедительное обоснование того, что без принятия акта соответствующие цели не могут быть достигнуты при помощи альтернативных решений.

Комиссия утверждает, что законопроект необходим для достижения таких установленных ДФЕС целей энергетической политики ЕС, как функционирование внутреннего рынка и обеспечение надежности поставок. Однако она не подкрепляет это утверждение ни убедительными доказательствами, ни анализом альтернативных решений (оценка воздействия законопроекта не была представлена).

В то же время существуют весомые аргументы, опровергающие тезис о том, что законопроект необходим для достижения указанных целей энергетической политики ЕС.

Из-за разницы в правовых системах Евросоюза и стран — экспортеров газа распространение энергетического законодательства ЕС на трансграничные газопроводы не сможет повлиять на условия функционирования внутреннего рынка ЕС, в частности, не способно будет улучшить конкурентную среду на нем.

Энергетическое законодательство Евросоюза направлено на либерализацию и интеграцию рынков государств — членов ЕС при помощи механизмов конкуренции, ключевым из которых является требование свободного доступа к инфраструктуре третьих лиц.

В то же время законодательства стран — экспортеров газа (включая Россию) в целях максимизации природной ренты закрепляют за национальными поставщиками эксклюзивные экспортные права. Из этого следует, что доступ третьих лиц к точкам входа в трансграничные газопроводы на территориях стран-экспортеров исключается.

В таких условиях применение требования доступа третьих лиц к участкам трансграничных газопроводов на территории ЕС (то есть в точках выхода) лишено практического смысла, поскольку «на выходе из трубы» будет только газ единственного поставщика. По этой объективной причине только этот поставщик будет одним-единственным лицом, заинтересованным в бронировании и использовании выходных мощностей газопровода. Соответственно, в подобной ситуации не имеет практического смысла и применение требований разъединения, сертификации и тарифного регулирования, являющихся вспомогательными средствами обеспечения свободного доступа третьих лиц.

В свою очередь, тезис о том, что распространение энергетического законодательства ЕС на трансграничные газопроводы необходимо для обеспечения надежности энергетических поставок, опровергается устоявшейся практикой.

Существующие газопроводы, которые доставляют в ЕС газ из третьих стран (в том числе по акваториям Средиземного и Балтийского морей), успешно действуют уже многие годы, хотя они никогда не соответствовали нормам энергетического законодательства ЕС [4]. Более того, ЕС никогда не предъявлял к ним требования обеспечить такое соответствие, а в международных соглашениях, регулирующих некоторые из них (например, алжиро-итальянский «Галси»), действие норм энергетического законодательства ЕС было исключено. Статья 4 Межправительственного соглашения Италии и Алжира по проекту «Галси» от 14.11.2007 (Accordo Intergovernativo Tra La Republica Italiana E La Republica Democratica E Popolare di Algeria Relativo Al Gasdotto Tra l’Algeria E L’Italia Attraverso La Sardegna (Galsi)) предусматривает: «Договаривающиеся стороны признают, что Закон Италии № 239 от 23 августа 2004 года и указ Министра производственной деятельности от 11 апреля 2006 года позволяют компании Галси СпА или импортерам представлять заявки на приоритетное распределение новой мощности в итальянской секции проекта. Такое приоритетное распределение должно быть незамедлительно предоставлено…». Примечательно, что по итальянскому законодательству приоритетное распределение мощности в морских трубопроводах для импорта газа из третьих стран допускается без необходимости обращения за инвестиционно-стимулирующими изъятиями, которые могут быть пересмотрены или отменены по требованию Комиссии, — достаточно положительного решения на национальном уровне. Таким образом, практический эффект законопроекта сводится к созданию нового административного барьера в сфере внешней торговли, но при этом не возникает никакой дополнительной ценности ни для функционирования внутреннего рынка, ни для обеспечения надежности поставок. В то же время этот новый административный барьер (обязанность операторов трансграничных газопроводов подчиняться соответствующим обременительным нормам ЕС), не приносящий обществу видимой пользы, может причинить ощутимый вред в виде ухудшения инвестиционной среды в ТЭК.

<h3>Несоблюдение критериев &laquo;умеренности и самоограничения&raquo;.</h3>

Само по себе экстерриториальное действие норм внутреннего права не является незаконным с точки зрения международного права. Однако, исходя из имеющейся практики, предполагается, что применение внутренних норм к регулированию отношений с иностранным элементом должно соответствовать критериям умеренности и самоограничения. В деле Barcelona Traction, Light & Power Co Ltd (Belgium v Spain), рассмотренном Международным судом ООН, судья Фитцморис отметил: «В современных условиях международное право не устанавливает жестких правил для государств по разграничению сфер применения национальной юрисдикции . Однако оно (a) провозглашает наличие ограничений — при этом в каждом конкретном деле они могут быть установлены судом с учетом конкретных обстоятельств; и (b) устанавливает для каждого государства обязанность по соблюдению судами этого государства умеренности и сдержанности в отношении степени применения юрисдикции по делам, в которых имеется иностранный элемент, и воздержанию от неуместного вмешательства в юрисдикцию, которая наиболее рационально осуществляется иным государством» [5].

Предложенный Комиссией законопроект не отвечает данным критериям, поскольку исходит из того, что операторы трансграничных газопроводов обязаны подчиниться внутренним нормам ЕС, несмотря на то что лишь относительно незначительная часть эксплуатируемой ими инфраструктуры расположена на территории Евросоюза.

<h3>Нарушение Конвенции ООН по морскому праву.</h3>

Нарушение Конвенции является явным в случае распространения энергетического законодательства ЕС на исключительные экономические зоны государств — членов ЕС, как это предложено Комиссией.

Но и в том случае, если сфера действия законопроекта была бы формально ограничена территорией Евросоюза (то есть территориальными морями его государств-членов), нарушение Конвенции могло бы произойти исходя из обусловленного ее статьей 2 (3) характера прав прибрежных государств по регулированию деятельности в своих территориальных морях.

Иными словами, если действие норм энергетического законодательства ЕС в территориальных морях невозможно без одновременного их применения в других морских пространствах, где у ЕС нет соответствующих полномочий, такое действие могло бы привести к нарушению Конвенции.

Следует также отметить, что Конвенция исходит из того, что надлежащим субъектом регулирования морских газопроводов является государство — производитель природ ных ресурсов (ст. 79 (4) Конвенции). Хотя такое правило предусмотрено лишь для морских трубопроводов типа «шельфовое месторождение — берег» и не распространяется на межбереговые трубопроводы, можно предположить, что, поскольку назначение трубопроводов обоих типов одинаковое (доставка ресурса из государства — производителя в государство — потребитель), допустима аналогия в отношении определения субъекта, которому следует осуществлять регулирование соответствующей трансграничной инфраструктуры.

<h3>Нарушение принципа недискриминации.</h3>

Принцип запрета юридической и фактической дискриминации закреплен как в праве ЕС, так в международном праве, включая международные инвестиционные договоры и многосторонние торговые соглашения ВТО.

Законопроект порождает риск дискриминации в следующих формах.

Распространяя энергетическое законодательство ЕС на трансграничные газопроводы, законопроект не предусматривает эквивалентных мер регулирования для терминалов сжиженного природного газа («СПГ»), по которым импортируется тот же товар, что и по газопроводам, но в ином — не газообразном, а сжиженном — виде. Таким образом, он делает регулятивные условия ввоза трубопроводного газа хуже, чем конкурирующего с ним СПГ.

Далее, дифференцируя режимы исключений из общих требований энергетического законодательства ЕС между существующими (исключения-освобождения) и новыми (исключения-изъятия) проектами, законопроект ставит существующие проекты в значительно более выгодное положение. Вопрос о том, дискриминация ли это, является дискуссионным, поскольку возможен аргумент, что эти два типа проектов являются разными и, соответственно, применение к ним одинаковых правил не требуется. Существующие газопроводы — это построенные объекты, и цель исключения для них ограничивается защитой уже осуществленных инвестиций, в то время как новые газопроводы — это будущие объекты, цель исключений для которых состоит не столько в защите, сколько в стимулировании капиталовложений.

Признавая правомерность такого аргумента, следует в то же время отметить, что заложенная в законопроекте логика, согласно которой существующим признается лишь уже построенный проект, является дискриминационной в отношении тех газопроводов, инвестиции в которые уже внесены, но строительство которых еще не завершено. Согласно законопроекту такие

«недостроенные» проекты не могут претендовать на исключения (ни как существующие, ни как новые проекты). Учитывая, что инвестиции в «недостроенные» проекты уже внесены (пусть даже и не в полном объеме), они заслуживают отношения не хуже, чем к существующим проектам, в противном случае приходится констатировать нарушение принципа недискриминации.

Наконец, законопроект наделяет правоприменительные органы значительной широтой субъективного усмотрения при выдаче исключений и определении их условий, что закладывает риск дискриминации отдельных проектов в ходе правоприменительной деятельности.

<h3>Нарушение стандартов инвестиционной защиты.</h3>

Как право ЕС, так и международное право закрепляет нормы, защищающие собственность и инвестиции. К числу таких норм в праве ЕС относятся принципы защиты правомерных ожиданий и юридической определенности, а в международном праве (включая Договор к Энергетической хартии, участником которого является ЕС) — стандарты справедливого и равноправного обращения, полной защиты и безопасности, запрета незаконной экспроприации и мер, имеющих аналогичный эффект.

Распространение энергетического законодательства ЕС на осуществленные инфраструктурные инвестиции может привести к нарушению указанных стандартов, если права собственности или контроля инвесторов будут значительно и несоразмерно негативно затронуты. В этом отношении примечателен тот факт, что практика Суда ЕС уже знает случай, когда норма энергетического законодательства ЕС о доступе третьих лиц была признана косвенной экспроприацией [6]. Данное дело исследовалось в правовой литературе [7].

Аналогичным образом, как представляется, соответствующие стандарты могут быть нарушены и в случаях неосновательного отказа проектам в исключениях из общих норм энергетического законодательства ЕС или установления несоразмерных или дискриминационных условий исключений.

Снижение эффективности международно-правового регулирования энергетических отношений.

В случае принятия законопроекта к ЕС в лице Комиссии перейдет исключительная компетенция по согласованию и заключению с третьими странами международных соглашений о трансграничных газопроводах.

Поскольку это ослабит полномочия государств — членов ЕС в весьма чувствительной сфере внешней энергетической политики, им необходима уверенность в том, что ЕС способен будет справиться с соответствующей задачей лучше и эффективнее, чем они. Однако следующие соображения дают повод серьезно усомниться в этом.

Во-первых, в отличие от государств — членов ЕС у Евросоюза отсутствуют глубокие профессиональные познания в вопросах сетевого развития, которые находятся в основном в национальной компетенции [8].

Во-вторых, Евросоюз крайне забюрократизирован, а для согласования и заключения каждого конкретного международного соглашения ему потребуется отдельный мандат от Совета ЕС, одобряемый квалифицированным большинством голосов.

В то же время, если международное соглашение будет затрагивать суверенные права государств — членов ЕС или иные вопросы, по которым у ЕС нет исключительной внешней компетенции, выдача мандата потребует общего согласия государствчленов.

Учитывая, что в международные соглашения по трансграничным газопроводам обычно регулируют вопросы согласования землеотводов, закупки оборудования, налогообложения и защиты инвестиций (не только прямых), по которым у ЕС нет исключительной внешней компетенции, требование единогласия с высокой степенью вероятности станет общим правилом. Это затруднит или сделает невозможным международноправовое регулирование трансграничных газопроводов между ЕС и третьими странами и, как следствие, ухудшит надежность энергетических поставок в ЕС.

<h3>Игнорирование позиции третьих стран.</h3>

Распространяя на трансграничные газопроводы энергетическое законодательство ЕС, законопроект искусственно порождает конфликт законов или юрисдикций Евросоюза и третьих стран.

Разрешение такого конфликта, по замыслу Комиссии, будет возможно осуществить в рамках международных соглашений с третьими странами, в ходе переговоров по которым ЕС намеревается «выторговать» благоприятные для себя условия.

Как известно, торг предполагает взаимный обмен уступками. Уступки, которые ЕС хочет получить от стран-экспортеров, известны: это расширение доступа к их природным ресурсам и либерализация экспорта газа. И то и другое влечет необходимость изменения действующего законодательства стран-экспортеров.

Но что Евросоюз может предложить им взамен? Похоже, что ничего, кроме анонси рованного им же самим предложения подписаться под применением к трансграничным газопроводам «ключевых принципов энергетического законодательства ЕС».

Таким образом, желая в рамках международных соглашений добиться от странэкспортеров обязательств по изменению их внутреннего законодательства, ЕС не проявляет готовности предложить эквивалентную уступку со своей стороны.

Кроме того, применительно к сотрудничеству по новым трансграничным газопроводам с Россией (в том числе «Северному потоку — 2») Евросоюз публично озвучивает критику соответствующих проектов, то есть априори проявляет неконструктивный настрой и тем самым снижает мотивацию партнера садиться за стол переговоров.

Учитывая, что принятие законопроекта не наделит Евросоюз правом разрешать или запрещать строительство трансграничных газопроводов, а даст ему лишь возможность воздействовать на определение ряда условий их эксплуатации, страны-экспортеры, как представляется, могут предпочесть конфликт законов соглашению на условиях ЕС.

На практике этот конфликт законов воплотится в появлении нового административного внешнеторгового барьера и дополнительных затратах операторов трансграничных газопроводов и их собственников. При этом он не улучшит функционирование внутреннего рынка ЕС, зато с высокой степенью вероятности ухудшит инвестиционную среду, что негативно отразится на надежности энергетических поставок и, кроме того, откроет «ящик Пандоры» в связи с перспективой подачи многочисленных исков о нарушении целого ряда рассмотренных выше положений международного и европейского права.